ISSN: 1885-8031
https://dx.doi.org/10.5209/REVE.69167
Reflexiones sobre la creciente mercantilización de las cooperativas al hilo de la nueva Ley de Sociedades Cooperativas de Extremadura
Luis Marín Hita[1]
Recibido: 6 de septiembre de 2019 / Aceptado: 14 de octubre de 2019 / Publicado: 18 de mayo de 2020
Resumen. En España las cooperativas estaban originariamente excluidas del ámbito del Derecho Mercantil. Progresivamente han ido sufriendo un proceso de mercantilización que las ha llevado a ser consideradas como un tipo especial de sociedad mercantil. Como parte importante de la denominada economía social, su finalidad debería ser muy diferente de la meramente lucrativa de las típicas sociedades mercantiles, especialmente de las capitalistas. Para ello es esencial que se mantengan fieles a los principios del cooperativismo formulados por la Alianza Cooperativa Internacional. En teoría esto es así, pues tanto la ley estatal de cooperativas como las diferentes leyes autonómicas manifiestan su sometimiento a tales principios y valores. Sin embargo, un análisis de su regulación, en especial de la última de estas leyes promulgada: la Ley 9/2018, de 30 de octubre de Sociedades Cooperativas de Extremadura, puede poner en entredicho esta afirmación. Con la idea de salvaguardar la viabilidad económica de este tipo de sociedades, se está eludiendo la aplicación práctica de dos de los pilares del cooperativismo: el mutualismo y la democracia. La flexibilización de la prohibición de realizar operaciones con terceros y la posibilidad de que no sean los socios cooperativistas los que posean mayoría de votos en la Asamblea General para formar la decisión social son consecuencias de una normativa que está reduciendo la distancia entre las cooperativas y las sociedades capitalistas, especialmente respecto a la sociedad de responsabilidad limitada. Frente a quienes consideran los principios y valores cooperativos una traba al desarrollo del cooperativismo, se propugna una interpretación flexible, pero más respetuosa con la naturaleza de la cooperativa, so pena de desnaturalizar a este tipo de sociedades, convirtiéndolas en empresas seudocapitalistas que no justifiquen un tratamiento diferenciado privilegiado como el que poseen.
Palabras clave: Mutualismo; Gestión democrática; Legislación cooperativa; Principios cooperativos.
Claves Econlit: K20; K22; K29.
[en] Reflections on the growing commercialization of cooperatives in line with the new law of cooperatives of Extremadura
Abstract. In Spain, cooperatives were originally excluded from the scope of Commercial Law. They have been progressively undergoing a commercialization process that has led them to be considered as a special type of commercial company. As an important part of the so-called social economy, its purpose should be very different from the merely lucrative one of the typical mercantile societies, especially those of the capitalists. For this it is essential that they remain faithful to the principles of cooperativism formulated by the International Cooperative Alliance. In theory, this is so, since both the state cooperative law and the different regional laws express their submission to such principles and values. However, an analysis of its regulation, especially the last of these laws promulgated: Law 9/2018, of October 30, Cooperative Societies of Extremadura, may call into question this statement. With the idea of safeguarding the economic viability of these types of societies, the practical application of two of the pillars of cooperativism is being avoided: mutualism and democracy. The easing of the prohibition of carrying out operations with third parties and the possibility that it is not the cooperative members that have a majority of votes in the General Assembly to form the social decision are consequences of a regulation that is reducing the distance between cooperatives and capitalist societies, especially regarding the limited liability company. In the face of those who consider cooperative principles and values an obstacle to the development of cooperativism, a flexible interpretation is advocated, but more respectful of the nature of the cooperative, it is a penalty to denature these types of societies, turning them into pseudocapitalist companies that do not justify a treatment differentiated privileged as the one they possess.
Keywords: Mutualism; Democratic management; Cooperative legislation; Cooperative principles.
Sumario. 1. Introducción. 2. La mercantilidad de las sociedades cooperativas: ¿un debate superado? 3. Las diferencias teóricas entre cooperativas y sociedades capitalistas. 4. Los principios cooperativos en la nueva Ley de Sociedades Cooperativas de Extremadura. 5. Consideraciones finales. 6. Referencias bibliográficas.
Cómo citar: Marín Hita, L. (2020) Reflexiones sobre la creciente mercantilización de las cooperativas al hilo de la nueva Ley de Sociedades Cooperativas de Extremadura. REVESCO. Revista de Estudios Cooperativos, vol. 134, e69167. https://dx.doi.org/10.5209/REVE.69167.
1. Introducción
Nuestro vigente Código de Comercio no regula las cooperativas al entender, en su Exposición de Motivos, que “… como no es el afán de lucro el que impulsa el movimiento cooperativo, no pueden tampoco reputarse como mercantiles estas sociedades, mientras no resulte claramente de sus estatutos o del ejercicio habitual de algunos actos de comercio que merecen aquella denominación”. De acuerdo con Garrigues (1976), esto era así porque para que una sociedad pudiera calificarse como mercantil, el lucro que obtenga debía de ser a costa de terceros no socios y no miembros de ella, pues en este caso la ganancia obtenida será parte del patrimonio de los socios y no de la propia sociedad.[2] Si bien es cierto que mucho antes, ya a principios del siglo XIX, en el derecho comparado sí se consideraba a las cooperativas como sociedades mercantiles de capital variable (Vicente y Gella, 1930:101 y 151)[3]. En nuestro país, en el mismo siglo, los indicios de que se iba por el mismo camino no se habían materializado. El Decreto de 20 de septiembre de 1869, que establecía las bases de la codificación mercantil, tanto en su exposición de motivos como en su base quinta, a pesar de señalar que las diferencias entre las cooperativas y las sociedades laborales residía “más en la organización interna que en sus funciones externas”, sin embargo, consideraba que se encontraban fuera de toda legislación mercantil. Por su parte, la Ley General de Sociedades de 19 de octubre de 1869 no establecía un régimen jurídico propio para las cooperativas, aunque sí permitía que adoptaran la forma de sociedad mercantil que sus asociados decidieran en la escritura de constitución (Gadea, 2001:28).
Ya en el siglo XX, el Reglamento de la Ley de Cooperación, de 2 de enero de 1942, definía la cooperativa como “la reunión de personas naturales o jurídicas que se obligan a aunar sus esfuerzos, con capital variable y sin ánimo de lucro”; especificando que ese lucro del que carecen es “el calificado de mercantil, o sea, el que supone un beneficio exclusivo para la intermediación”. Posteriormente, la norma que deroga la Ley de Cooperación: la Ley 52/1974, de 19 de diciembre, General de Cooperativas, ya no hace referencia alguna al lucro, si bien hace más hincapié en los aspectos empresariales de las cooperativas que en los personales. En este sentido, señalaba que “el cooperativismo ha dejado de ser simple complemento o dato corrector del sistema capitalista para constituirse en componente decisivo de un nuevo sistema económico”.
En la época constitucional y hasta la fecha, ha habido dos normas estatales reguladoras de las cooperativas, a saber, la Ley 3/1987, de 2 de abril General de Cooperativas y la vigente Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas. La primera trajo como novedad más importante la posibilidad de que las cooperativas pudieran realizar operaciones con terceros no socios, si bien, con objeto de evitar la existencia de lucro para los socios, los beneficios de dichas operaciones no eran repartibles, sino que debían imputarse al fondo de reserva obligatorio. No obstante, ya por primera vez se asume que los resultados económicos se podían imputar a los socios, apareciendo el concepto del retorno cooperativo como un derecho de los socios. La vigente Ley de Cooperativas se marca como principal objetivo compatibilizar los valores clásicos del cooperativismo con “la rentabilidad económica y el éxito de su proyecto empresarial”.
La ley 27/1999, de 16 de julio de Cooperativas, en su Disposición adicional primera, establece una serie de requisitos para poder calificar a una cooperativa de entidad sin ánimo de lucro, lo que, sensu contrario, significa no sólo que pueden existir cooperativas con ánimo lucrativo, sino que ésta es la regla general.
2. La mercantilidad de las sociedades cooperativas: ¿un debate superado?
El art. 148 de La Constitución Española, cuando regula las materias sobre las que pueden asumir competencias las Comunidades Autónomas, no incluye de manera directa a las cooperativas. Y podríamos añadir, ni de forma indirecta, salvo que hagamos una interpretación extensiva forzada del nº 13 del mencionado artículo cuando se refiere a “el fomento del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma, dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional”. Sobre todo, teniendo en cuenta que ni una sola Ley autonómica hace referencia en sus respectivas exposiciones de motivos o preámbulos al citado artículo 148.
Las Comunidades Autónomas se consideran legitimadas para legislar sobre cooperativas de acuerdo con el artículo 129.2 de la Constitución, cuando señala que “Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y fomentarán, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas”. Y, por supuesto, basándose en que sus propios Estatutos de Autonomía se han irrogado competencias en esta materia. Por su parte, el artículo 149 de nuestra Constitución, en su número 6º, establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre legislación mercantil.
Consecuentemente, resulta evidente que si la sociedad cooperativa es una sociedad mercantil, no tendría sentido que se regulara por las CC.AA. El Tribunal Constitucional resolvió tan sólo parcialmente esta cuestión cuando, con motivo de un recurso de inconstitucionalidad contra la primera ley de cooperativas del País Vasco, de 1982, ante la pregunta de si el derecho regulador de las cooperativas era parte del Derecho Mercantil, eludiendo entrar en la cuestión, respondió que había que enjuiciar la cuestión dentro del marco de la Constitución y los Estatutos de Autonomía que atribuyen a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva para regular por ley las cooperativas (García Jiménez, 2010).
Claro que también se podría argumentar que, de igual manera, si no tuviera carácter mercantil, sino civil, también el Estado tiene competencia exclusiva, con respeto a los derechos civiles, forales o especiales. Pero es que aquí, además, entra en juego otro concepto: el de unidad de mercado. La Ley 20/2013 de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, pretende, de acuerdo con el artículo 139 de la Constitución, que:
“1. Todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo el territorio nacional y con respecto a todas las autoridades competentes, sin discriminación alguna por razón del lugar de residencia o establecimiento.
2. Ninguna disposición de carácter general, actuación administrativa o norma de calidad que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico.” (art. 3)
Todos estos razonamientos se vuelven estériles desde el momento en que la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, de Transferencia de Competencias a Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 143 de la Constitución, en su artículo 2, transfiere a dichas Comunidades Autónomas(Asturias, Cantabria, La Rioja, Región de Murcia, Aragón, Castilla-La Mancha, Extremadura, Islas Baleares, Madrid y Castilla y León) competencia exclusiva en determinadas materias, entre las que se menciona expresamente lo relacionado con las cooperativas. Eso, si, dice la norma, “respetando la legislación mercantil”. Pero, ¿qué significa esto último?, nos lo aclara el Tribunal Constitucional cuando, en sentencia nº 72/1983, de 29 de julio, respecto a la ley de cooperativas del País Vasco, declaró que la interpretación sistemática de la Constitución y del Estatuto de Autonomía había de hacerse prescindiendo "de cualquier posición doctrinal acerca de si las cooperativas han de calificarse o no como sociedades mercantiles, ya que la interpretación ha de situarse en el contexto del ordenamiento vigente" (FJ 3º); centrando el Tribunal su análisis, a continuación, principalmente en si existía o no verdadera contradicción entre determinadas normas de la ley autonómica y la legislación mercantil estatal,(en igual sentido STC 241/2005, de 11 de noviembre).Por su parte, el Tribunal Supremo no se cuestiona la constitucionalidad de las leyes autonómicas de cooperativas [STS 01/10/2003 (R. 569/1998)STS 18/01/2012 (R. 598/2008)]. Si bien, la reiterada sentencia 72/1983, del Tribunal Constitucional indica que “Problema distinto, que no es el aquí planteado, es el de que si en algún supuesto, por aplicación de la legislación general de carácter mercantil, debiera calificarse de sociedad mercantil algún tipo de cooperativa. En este caso sería de aplicación la legislación mercantil”, Vicent Chuliá (1984:20) entendía que se estaba refiriendo esta sentencia al artículo 124 del Código de Comercio, cuando dice que las cooperativas que realicen operaciones con terceros extrañas a la mutualidad dejan de ser cooperativas para convertirse en sociedades mercantiles.
En la actualidad, ni la jurisprudencia[4], como hemos visto, ni gran parte de la doctrina, se plantean que las sociedades cooperativas no constituyan sociedades mercantiles. Los grandes y ya clásicos manuales de Derecho Mercantil coordinados y/o dirigidos por los principales maestros de esta área de conocimiento incluyen el estudio de las cooperativas como un tipo especial de sociedad mercantil de base mutualista. No obstante, hay quienes recientemente insisten en rechazar el carácter mercantil de las cooperativas, e incluso la inclusión en un concepto estricto o restringido del derecho de sociedades, apoyándose, entre otros, en lo que denominan argumento institucional, esto es, en el hecho de que la Constitución atribuya competencias legislativas a las Comunidades Autónomas en materia de cooperativas (Vicent Chuliá, Peinado Gracia y Vázquez Ruano, 2019).
En cuanto al legislador, aunque en teoría parece tener asumida la misma idea, sin embargo, en la práctica da señales que dejan lugar a dudas. Pongamos dos ejemplos que prueban esta afirmación. El primero lo encontramos en la Exposición de Motivos de la Ley 27/1999, de 16 de julio de Cooperativas, cuando se refiere a las sociedades mixtas diciendo que “coexisten elementos propios de la sociedad cooperativa y de la sociedad mercantil”. Es decir, debería de haberse dicho que esa coexistencia es entre la sociedad cooperativa y las sociedades capitalistas, pero como no se dice, esto significa que para el legislador la cooperativa no es una sociedad mercantil. El segundo ejemplo, mucho más reciente, es el malogrado Anteproyecto de Código Mercantil que, tras manifestar en su Exposición de Motivos ser un “recurso unificador que acota con criterio unitario la materia mercantil e integra la legislación especial que la regula” e incluir a las sociedades cooperativas en la enumeración que realiza de las diferentes sociedades mercantiles cualquiera que sea su objeto, sin embargo, no las regula (Díaz de la Rosa, 2015). Y es que no ha habido hasta la fecha un claro convencimiento de que se trate de sociedades plenamente mercantiles, como lo demuestra el hecho de que la Orden del Ministerio de Justicia de 6 de noviembre de 2014, por la que se constituía en el seno de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación una ponencia para la revisión del régimen jurídico de las cooperativas, advertía de la necesidad de tener en cuenta dos aspectos a la hora de acometer esta tarea: una faceta societaria que forma parte del Derecho Mercantil y otra faceta diferente, vinculada al impulso del movimiento cooperativo, que hay que desarrollar mediante medidas que favorezcan su financiación[5].
3. Las diferencias teóricas entre sociedades capitalistas y cooperativas
La Alianza Cooperativa Internacional (en adelante ACI) hace suyas las diferencias entre la cooperativa y las sociedades que son propiedad de inversores, que estableció en 2007 el U.S. Overseas Cooperative Development Council[6] de acuerdo a diversos aspectos: quiénes son sus propietarios; quiénes la controlan; cómo se elige a sus administradores; cuáles es su remuneración y ante quién rinden cuentas; qué se hace con las ganancias, qué fines persiguen, cuáles son sus fuentes de financiación y cómo se involucran con la comunidad donde radican.
Si analizamos detenidamente las diferencias basadas en los mencionados parámetros, podemos observar dos hechos relevantes. Por un lado, muchas de las diferencias son más teóricas que reales. Por el otro, la inmensa mayoría se han establecido contraponiendo una sociedad cooperativa pura y una sociedad capitalista pura, la sociedad anónima. Esto significa que no serían aplicables a una sociedad de responsabilidad limitada. Para comprobar esta afirmación, vamos a analizar con más detalle cada una de ellas.
Mientras en la sociedad cooperativa los socios son los propietarios de la sociedad, en la sociedad mercantil capitalista son los inversores sus dueños, dice la ACI. Esto no es exacto, ya que en las cooperativas se permite la existencia de socios que no se involucran en la actividad de la sociedad, e incluso tienen prohibido participar en la actividad cooperativizada, por lo que se limitan a aportar capital a la misma, a los que normalmente se les denomina socios colaboradores o asociados. Bien es cierto que las diferentes leyes autonómicas y en la Ley 27/1999 se establecen límites tanto en su participación en el capital como en el número de votos de que dispongan en la asamblea general, con objeto de que no puedan preponderar frente a los socios cooperativistas. Además, especialmente en las sociedades limitadas, sus socios frecuentemente no son inversores que se limitan a aportar capital en espera de dividendos, sino que, por el contrario, son personas involucradas en el día a día de la sociedad.
También se dice que el régimen de los administradores es muy distinto, pues en la cooperativa son socios elegidos por los socios que normalmente no son remunerados, sino que tan solo reciben el reembolso de los gastos que el desempeño de su labor les ocasione. Por el contrario, en las sociedades capitalistas la administración está compuesta de una combinación de directores independientes y administradores con lazos financieros con la sociedad. Los consejeros delegados pueden ser presidentes de la junta de socios y además se reciben importantes retribuciones por el cargo de administrador. Una vez más, las diferencias se establecen pensando en una típica sociedad anónima. Si consideramos la administración de una sociedad limitada, normalmente cargo no remunerado y tenemos en cuenta que, en todo caso, es la junta general de las sociedades capitalistas quien los nombra, no se aprecian significativas particularidades de su régimen jurídico de la administración en la sociedad cooperativa.
En la participación en las ganancias sí es más fácil establecer diferencias entre los dos tipos de sociedades que estamos comparando. Todos los beneficios obtenidos por la cooperativa se reinvierten en el negocio o se devuelven a los socios según la actividad que hayan realizado cada ejercicio con la cooperativa. Muchas cooperativas están obligadas a dar una parte de sus excedentes cada año a sus socios. En las sociedades capitalistas el beneficio dado a los socios se basa únicamente en su cuota de participación en el capital social y normalmente no están obligadas a repartir dividendo. Esto no significa que, al menos en teoría, las aportaciones del socio de una cooperativa al capital social sean menos lucrativas que lo suscrito en acciones o participaciones por el socio de una sociedad anónima o limitada, respectivamente. Puede resultar paradójico que el socio de una sociedad cooperativa pueda tener derecho, junto al retorno cooperativo, a un interés por sus aportaciones al capital, lo que no sucede con el accionista ni con el socio de una sociedad de responsabilidad limitada. Es más, aunque en ambos casos los socios tienen derecho al patrimonio resultante de la liquidación, los socios de las sociedades capitalistas no pueden abandonar la sociedad cuando lo deseen y tener derecho a recibir actualizado el valor de sus aportaciones al capital, como sucede en las cooperativas.
Cuando se compara la finalidad de ambos tipos de sociedad, se indica que mientras la finalidad de la cooperativa es maximizar el servicio y la satisfacción al cliente, las sociedades capitalistas persiguen maximizar el dividendo que le corresponde al socio. Aquí queda patente la naturaleza mutualista de las sociedades cooperativas. Si bien una sociedad capitalista puede utilizarse para satisfacer las necesidades de sus socios, la actividad económica que desarrolla es un mero medio para conseguir el objeto de la sociedad, siendo irrelevante que esa actividad la desarrollen los propios socios (Atxabal Rada,2016: 295).
En la práctica no encontramos diferencias significativas en las fuentes de financiación, aunque se hable de que en la cooperativa se captan recursos a través de sus propios socios, ya sea mediante inversiones directas, márgenes retenidos y capital retenido por unidad (inversiones de capital según el número de unidades llevadas a cabo por la cooperativa o según un porcentaje de las ventas), mientras en las sociedades capitalistas se acude al tradicional mercado de capitales. Sin embargo, lo cierto es que las diferentes fuentes de financiación utilizadas no vienen definidas de manera clara por el carácter cooperativo o capitalista de la sociedad de que se trate. Además, los tradicionales principios del capital social de las sociedades capitalistas también son compartidos por las cooperativas (Vargas Vasserot y Aguilar Rubio, 2016).
Es cierto que la finalidad de promoción y ayuda al desarrollo de la comunidad en que están radicadas que se concreta en la existencia de una serie de fondos, denominados normalmente de educación y promoción o de formación y promoción, que exige tanto la Ley 27/1999 de Cooperativas como la totalidad de leyes autonómicas[7], puede suponer una diferencia. No obstante, la relevancia cada vez mayor de la responsabilidad social corporativa en las sociedades capitalistas, especialmente en las grandes sociedades anónimas, hace que se destinen parte de sus beneficios a causas aún más altruistas, en cuanto, a diferencia de este fondo típicamente cooperativo, no está destinado a fines ligados directamente con las sociedades cooperativas, sino que puede tener un campo de actuación más alejado de los intereses de la propia sociedad capitalista.
No se habla de la libre adhesión y baja que, a nuestro juicio, es una de las diferencias más significativas, con la consiguiente variabilidad del capital. Si comparamos una sociedad cooperativa con una determinada sociedad limitada que haciendo uso de la flexibilidad legal recoja determinadas cláusulas estatutarias, las diferencias son pocas y de escasa entidad. Sin embargo, en el derecho, al menos teórico, a ser admitido cuando se cumplen los requisitos que determinen los estatutos y a abandonar la sociedad con la devolución de sus aportaciones actualizadas y la consiguiente variabilidad del capital sí encontramos una diferencia significativa que difícilmente puede superarse a través de cláusulas estatutarias de una sociedad de responsabilidad limitada constituida ad hoc para asemejarse a una cooperativa.
Por otro lado, existe la posibilidad de constituir cooperativas mixtas. La Ley 27/1999 regula esta clase de cooperativas en las que existen socios cuya aportación al capital se representa a través de títulos o anotaciones en cuenta sometidos a las normas reguladoras del mercado de valores y cuyos derechos dependen directamente de sus aportaciones al capital, si bien el número de votos que otorgan todas estas participaciones en su conjunto no podrá superar el 49% del total de votos sociales. Algunas normas autonómicas han recogido esta misma posibilidad en los mismos términos que la ley estatal de cooperativas[8]. Tal es el caso de Asturias, Cantabria, Castilla-La Mancha, La Rioja[9], Murcia, País Vasco, el proyecto canario y Extremadura[10]. En Extremadura, supone una novedad frente a la anterior y derogada ley de cooperativas que, probablemente por ser anterior a la vigente ley estatal y no regular esta posibilidad la ley general de cooperativas de 1987, no consideró esta clase especial de cooperativas. La finalidad de estas cooperativas no es aclarada por el legislador nacional. Como hemos visto, se limitaba a señalar que tiene elementos de la cooperativa y de las sociedades mercantiles, algo por otra parte evidente. En Cantabria y Asturias entienden que obedece a la necesidad de ofrecer soluciones al problema de la participación de una sociedad capitalista en una cooperativa[11]. No se puede afirmar que estas cooperativas mixtas incumplan de manera directa con los principios cooperativos. La posibilidad de dividir el capital en partes que se consideren títulos-valores no es contraria a dichos principios[12] (Alfonso Sánchez, 2015:13), pero es innegable que supone un híbrido cooperativa-sociedad capitalista que prueba la tendencia hacia una confusión entre ambos tipos de sociedades.
4. Los principios cooperativos en la nueva ley de sociedades cooperativas de Extremadura
4.1. Consideraciones previas
Mucho se ha escrito sobre los valores y principios cooperativos. Resulta ineludible hacer referencia a ellos cuando se trata de delimitar el concepto de sociedad cooperativa y al mismo tiempo de establecer las cualidades esenciales que hacen a las sociedades cooperativas diferentes de otros tipos de empresas (Gadea Soler, 2009: 177). La relación entre los valores y los principios estriba en que éstos son guías de conducta subordinadas a aquellos (Moreno, 2017). Son universalmente aceptados los enumerados por la Alianza Cooperativa Internacional en el famoso congreso de Manchester del año 1995, bajo la denominación de Declaración sobre Identidad Cooperativa.
Los valores son la autoayuda, responsabilidad personal, democracia, igualdad, equidad y solidaridad. Los integrantes de la cooperativa creen en los valores éticos de la honradez, la transparencia, la responsabilidad social y la preocupación por los demás. Los siete principios son: 1) Afiliación voluntaria y abierta; 2) Gestión democrática por parte de los miembros; 3) Participación económica de los miembros; 4) Autonomía e independencia; 5) Educación, formación e información; 6) Cooperación entre cooperativas;7) Preocupación por la comunidad.
Se ha cuestionado la validez jurídica de los principios cooperativos, en tanto que hasta que no sean explícitamente recogidos como normas jurídicas no tienen carácter vinculante y, por consiguiente, no determinan la consideración de una sociedad como cooperativa (Moreno, 2017; Gadea Soler, 2009). En este sentido, se habla de que deben de aplicarse con flexibilidad e interpretarse y exigirse conjuntamente para realizar una valoración global sobre su seguimiento por las diferentes sociedades cooperativas (De Miranda, 2014:160). Un análisis de la extensa normativa sobre cooperativas en España nos permite sin embargo concluir que los principios cooperativos están de manera expresa presentes en todos los textos normativos, bien sea en sus exposiciones de motivos o preámbulos, como elementos informadores de la legislación cooperativa, bien de manera aún más expresa cuando en el articulado de la norma se manifiesta el respeto o sometimiento a los reiterados principios.
Aunque la Alianza Cooperativa Internacional no establece orden alguno que manifieste la preponderancia de unos frente a los otros, es frecuente que la doctrina resalte la mayor importancia de algunos de ellos a la hora de predicar el carácter auténticamente cooperativo de una sociedad. En esta tarea no encontramos siempre unanimidad entre los autores, sí es verdad que hay un principio que se suele considerar ineludible: el funcionamiento y gestión democrática. No obstante, hay una cualidad de las cooperativas que desde hace algunos años está, en cierto sentido, en entredicho: el mutualismo. Y es que el carácter mutualista de las cooperativas, tradicionalmente considerado como una nota esencial de la naturaleza de este tipo de sociedades, ni se recoge en los principios señalados, ni suscita una opinión unánime de la doctrina. El Tribunal Supremo lo ha considerado el “principio configurador de la cooperativa”[13]. Parte de la doctrina también ha resaltado su importancia, calificándolo como un auténtico valor identitario (Atxabal Rada, 2016) o señalando que no cabe cooperación sin mutualidad (Llobregat Hurtado, 1989). Sin embargo, al mismo tiempo, se aboga por que se mitiguen las consecuencias prácticas de su aplicación (Carreras Roig, 2011), o porque no se exija una mutualidad rigurosa (Llobregat Hurtado, 1989 y 1990).
4.2. La Ley 9/2018, de 30 de octubre, de sociedades cooperativas de Extremadura
La reciente Ley extremeña, que apenas lleva en vigor siete meses, pues establecía una vacatio legis de dos meses, sustituye a la derogada Ley 2/1998, de 26 de marzo. Su fin último es el fomento de las sociedades cooperativas en la Comunidad Autónoma. Para ello establece una regulación que se considera, de acuerdo con su propia Exposición de Motivos, adecuada al concepto de sociedad cooperativa y al artículo 129 de la Constitución Española.
Desde el punto de vista conceptual, la ley considera que la mutualidad, aunque no esté expresamente incluida en los principios cooperativistas (Morillas Jarillo, 2019: 62), y la participación de los socios en la gestión de los asuntos sociales constituyen caracteres tipológicos de la cooperativa. El preámbulo intenta explicar cómo conciliar aspectos que en principio pueden parecer muy diferentes o incluso contradictorios. Tras la referencia a esos dos principios cooperativos que considera esenciales, se afirma que “Para respetar el perfil tipológico de corte participativo que la Constitución dota a la sociedad cooperativa, la Ley recogiendo el sentir y la preocupación del movimiento cooperativo, se ha preocupado menos de los principios y de las alianzas, y más de desarrollar una legislación cooperativa comparable, desde el punto de vista de su nivel técnico, con las Leyes de sociedades de capital”. Es decir, por un lado, se insiste en la vigencia de los principios cooperativos y, por el otro, se manifiesta algo que es cuando menos discutible: el sentir del movimiento cooperativo es una menor preocupación por dichos principios.
Veamos la manera en la que la ley extremeña recoge el mutualismo y la participación de los socios en las decisiones de la sociedad y si, como indica en su preámbulo, el doble interés que posee el socio de la cooperativa, como aportante de capital social y como agente de actividad cooperativizada, hace que tenga un mayor poder de decisión que el socio de una sociedad capitalista[14].
4.3. El principio democrático en la Ley de Sociedades Cooperativas de Extremadura
La recientemente derogada Ley 2/1998, de 26 de marzo, de Sociedades Cooperativas de Extremadura no le dedicaba apenas atención en su Exposición de Motivos a los principios del cooperativismo, salvo a la hora de definir este tipo de sociedad, pues sigue el concepto dado por la Alianza Cooperativa Internacional en 1955. En este concepto sí aparece el principio de la gestión democrática. Entrando ya en su articulado para analizar la efectividad de este principio, vemos como, y esto es importante, parte de la regla general de un socio un voto, aunque esta regla tuviera excepciones tanto en las cooperativas agrarias como en las de segundo grado. En las primeras, porque los estatutos podían optar por un voto ponderado en función de la actividad cooperativizada del socio, que suponía otorgar de entre uno y cinco votos por socio y teniendo en cuenta que el socio que tuviera la condición de agricultor a título principal siempre tendría el máximo, es decir, esos cinco votos. En las segundas, porque la asamblea general estaba formada por representantes de los socios personas jurídicas y cada uno de estos representantes tenían un número de votos determinado en función de dos parámetros: su número de socios y la participación de la entidad a la que representan en la actividad cooperativizada de la cooperativa de segundo o ulterior grado.
La vigente Ley de Cooperativas de Extremadura, a pesar de que tanto en su Preámbulo como a la hora de definir a la sociedad cooperativa insiste en que en esta sociedad los socios la administran democráticamente[15], a la hora de regular la toma de decisiones en asamblea general se aleja del principio democrático strictu sensu un socio un voto. Al contrario de lo que establecía la anterior norma, salvo que los estatutos establezcan el voto unitario, la regla general es la existencia de voto plural proporcional a la actividad cooperativizada, sin más límite que la posesión de más de un tercio de votos totales por un solo socio. Las cooperativas de trabajo asociado constituyen la excepción, la situación es la inversa, esto es, el voto unitario la regla general, si bien el voto plural proporcional a la actividad cooperativizada se podrá incluir vía estatutos, con el mismo límite de un tercio de los votos totales por socio trabajador. En lo que respecta a las cooperativas de segundo o ulterior grado, el derecho al voto tiene un tratamiento muy similar al que se le daba en la anterior norma.
Sí repasamos, sin ánimo de ser exhaustivo, el tratamiento de este tema en la Ley 27/1999 y en las diferentes leyes autonómicas, así como en la derogada Ley 2/2998 de Cooperativas de Extremadura, observamos como el principio general del que parten a la hora de definir el derecho de voto del socio es el de un voto por cada socio en las cooperativas de primer grado, si bien se permite en determinados tipos de sociedades cooperativas que sus estatutos adopten un sistema de voto plural ponderado en función de la actividad cooperativizada del socio y siempre estableciendo un número máximo de votos por socio. Veremos como la Ley extremeña en este aspecto es diferente a todas las demás[16].
Tampoco podemos olvidar que el principio de democracia en las sociedades cooperativas está referido a los socios de pleno derecho o socios comunes, como los denominan algunas leyes autonómicas. Es decir, lleva implícito que sean estos socios y no los denominados socios colaboradores o los asociados, según las diferentes leyes autonómicas, que realizan actividades complementarias y/o actúan como simples inversores, los que de manera democrática decidan la voluntad social. En este sentido, en la Ley extremeña, se establece que el total de votos de todos los asociados no podrá exceder el 40% de los votos totales de la asamblea. Este límite, aunque elevado, podría parecer suficiente para asegurar que fueran los socios comunes quienes compongan la voluntad social. Sin embargo, un análisis más detallado nos lleva a una conclusión bien diferente, por varios motivos. Uno de ellos es que, junto a los asociados, pueden existir socios colaboradores que “sin poder participar plenamente en la actividad cooperativizada de la sociedad cooperativa, contribuyan de algún modo a la consecución y promoción del fin social mediante la participación en actividades de carácter auxiliar, secundario, accesorio o complementario a la actividad cooperativizada”. La suma de votos de todos estos socios colaboradores no podrá superar el 30% de los votos totales, lo que significaría que es posible que socios diferentes de los socios cooperativistas por antonomasia, los socios comunes como los denomina la Ley, posean hasta el 70% del total de votos. Otro motivo es que la ley hace un tratamiento diferenciado de los límites de votos de los diferentes tipos de socios no comunes. Así, mientras que el citado límite del 30% de la suma de los votos de los socios colaboradores se contabiliza “en cada sesión de los órganos sociales”, cuando se regula el límite del 40% de los asociados se computará para obtener este máximo el número de votos totales de los socios en la sociedad en la fecha en que se convoca la asamblea general. Los estatutos pueden optar entre otorgar votos a los asociados en función del capital que aporten a la sociedad o que cada asociado posea un único voto. Esta regulación favorece que en el caso que existiese un único socio capitalista, un asociado, que hubiera aportado una elevada cifra de capital a la sociedad, en comparación con el resto de socios, y los estatutos le concediera votos en función esa aportación, pudiera ser en la práctica el auténtico dominus societatis. Si se considera éste un ejemplo extremo y poco realista, piénsese en diversas situaciones que se puedan producir en una sociedad cooperativa con socios colaboradores y asociados y se llegará a la conclusión de que, en todo caso, no será tan improbable que los socios comunes no puedan tener el peso que se les supone en una sociedad en la que el carácter democrático viene referido a los socios que por su actividad cooperativizada dan sentido a la existencia de este tipo de sociedades.
En las diferentes leyes autonómicas sobre cooperativas y en la Ley 27/1999 se observa una mayor preocupación por evitar que socios que no realizan la actividad cooperativizada puedan tener un papel preponderante a la hora de la formación de la voluntad social. El porcentaje máximo de votos que pueden poseer estos socios oscila entre el 20% en Andalucía y el 33% de la Rioja, Castilla-León y País Vasco[17]. En Cataluña y Valencia, incluso los estatutos pueden establecer que estos socios no tengan derecho a voto. Además, es frecuente tanto que se determine también un porcentaje máximo para la suma de votos del resto de socios que no son los típicos y necesarios socios cooperativistas[18], como que para el cómputo de estos límites se tengan en cuenta no el número total de votos de la cooperativa, sino los votos presentes y representados en cada sesión de la asamblea general[19].
La anterior Ley de Sociedades Cooperativas de Extremadura establecía para el conjunto de los asociados el mismo límite del 40% sobre el total de votos de socios existentes en la cooperativa que señala la vigente ley. La situación sería la misma si no fuera por la posibilidad de otro colectivo de socios: los colaboradores, antes inexistentes, que también tienen derecho de voto y, por consiguiente, que pueden difuminar aún más las posibilidades reales de control de la sociedad por parte de los socios comunes.
4.4. El mutualismo en la Ley de Sociedades Cooperativas de Extremadura
El apartado IV, ab initio, de la Exposición de Motivos de la Ley señala al hablar del contenido del acta de la asamblea constituyente, de los estatutos y de la escritura que “se permite la inclusión de los pactos y condiciones que se consideren convenientes y que no sean contrarios, además de a la ley, a los principios configuradores de la sociedad cooperativa, que se deben extraer de la mutualidad y de la participación del socio en la gestión de los asuntos sociales, y que, por lo tanto, no deben confundirse con los principios cooperativos”. Con independencia de la diferenciación entre principios configuradores de la sociedad cooperativa y de principios cooperativos y de que algunos principios puedan incluirse en ambas categorías y sin ánimo de abordar esta cuestión que para algunos puede parecer meramente semántica, lo cierto es que resulta claro que para la propia ley el mutualismo es consustancial a la sociedad cooperativa. A pesar de tan solemne declaración y de que, al tratar los estatutos, la ley vuelve a insistir en esa libertad de pactos, sin más límite que las leyes y los principios configuradores, lo cierto es que una vez inscrita la sociedad en el Registro de Cooperativas de la Comunidad Autónoma sería dudoso que se pusiera instar su nulidad por incumplimiento del reiterado principio, ya que entre el numerus clausus de causas tasadas de nulidad no se encuentra referencia alguna a la ausencia de mutualismo. En cualquier caso, la propia ley, en su artículo 1 sobre el concepto de cooperativa señala expresamente que es “una sociedad de base mutualista”.
Pero, ¿qué debemos entender por mutualista? Este término aplicado a determinados tipo de sociedades, entre las que se encuentran las cooperativas, implica la existencia de una empresa de participación (Moreno Ruiz, 2000), en el sentido de que para ser socio de una cooperativa es necesario al mismo tiempo participar directamente en la actividad productiva de la empresa, bien como proveedor, bien como consumidor o en ambas posiciones. El fin de la cooperativa es doble, ya que además de desarrollar una actividad económica con los propios socios, esta actividad debe conseguir el objetivo final de beneficiar a esos socios (Fici, 2015:84). La mutualidad cooperativa implica no solo un fin, sino también una forma específica de conseguirlo. El núcleo del modelo de funcionamiento mutualista es que sean los socios, los que están obligados a participar en la actividad de la sociedad, los principales destinatarios de esa actividad. De este modo, la cooperativa no tiene un fin diferente de sus socios, sino que es un instrumento a través del cual sus socios cooperan para conseguir sus propios intereses económicos (Aguiar; Meira y Raquel, 2016: 14). Una interpretación estricta de la mutualidad supone que la sociedad cooperativa únicamente puede realizar operaciones con sus propios socios y no con terceros ajenos a la sociedad.
En las diferentes leyes sobre cooperativas que se han venido promulgando en los últimos años se observa como intentar asegurar el éxito económico de la empresa prima sobre cualquier consideración dogmática o teórica. De ahí que la Ley 27/1999 y todas las leyes autonómicas, sin excepción, permiten que las cooperativas puedan realizar operaciones con terceros. En la mayoría de los casos, es una posibilidad que debe contemplarse en los estatutos y está abierta a determinados tipos de cooperativas y hasta un determinado porcentaje sobre el volumen total de operaciones de la sociedad[20], pero al mismo tiempo se deja la puerta abierta a que se lleve a cabo estas operaciones en cualquier tipo de sociedad cooperativa y superando los límites cuantitativos que cada ley señala. Para ello bastará que la viabilidad económica de la sociedad lo requiera y que se solicite al órgano autonómico competente[21].
La Ley extremeña de cooperativas sigue la tónica general de permitir, con carácter general, salvo en las de consumidores y usuarios y en las enseñanzas que hay libertad total[22], las operaciones con terceros hasta un máximo que depende de la clase de cooperativas de que se trate. En concreto, en las agroalimentarias y en las de explotación comunitaria de la tierra, hasta un máximo de entre el 5% y el 50% de su facturación anual, según esté o no contemplada esta posibilidad expresamente en los estatutos, respectivamente. En las de servicios empresariales, de trasportistas y de profesionales, si lo prevén sus estatutos, hasta un 10% del volumen total de actividad cooperativizada realizada con sus socios. En las de trabajo asociado, la suma del total de horas/año realizadas por los trabajadores a tiempo indefinido no socios no podrán exceder del 40% del total de horas/año realizadas por los socios trabajadores. Las cooperativas de viviendas pueden enajenar o arrendar a terceros, no socios, los locales comerciales y las instalaciones y edificaciones complementarias de su propiedad y, las viviendas que sobraran tras la adjudicación a los socios se podrán adjudicar a no socios siempre que no supongan más del 30% del total de viviendas de la promoción.
Las referidas prohibiciones y límites a la realización de operaciones con terceros pueden fácilmente eludirse en la práctica porque, siguiendo la tónica general de las normas autonómicas antes mencionada, cuando el escaso volumen de operaciones con socios amenace la viabilidad económica de la sociedad, se puede solicitar a la Dirección General Competente una autorización para realizar operaciones con terceros y superar los límites cuantitativos señalados. En este aspecto la ley vigente copia casi textualmente lo que prescribía la derogada, pero con una diferencia que muestra la clara intención de facilitar al máximo la realización efectiva y legal de operaciones con terceros. Mientras en la derogada el órgano competente debía responder a la solicitud de la cooperativa “previos los informes que considerar oportunos”, con la actual redacción de esta norma, si no hay respuesta de la Administración en el plazo de un mes, la solicitud se entiende concedida. La resolución administrativa debe fijar plazo durante el cual se pueden realizar operaciones con terceros y su cuantía máxima. En la derogada ley, la cooperativa solicitante no tenía que solicitar un plazo y una cuantía determinada. Con la actual redacción sí será imprescindible, pues lo contrario sería aceptar que, en caso de silencio, no hay límite temporal ni cuantitativo.
A expensas de ver si se producen muchas solicitudes de ampliación de los límites de las operaciones con terceros que la ley establece y cómo responde la administración autonómica, se intuye que la filosofía imperante es la de liberalizar tales operaciones. Pero es que, aún sin que se autorizara un aumento del volumen de tales operaciones permitido por la norma, se pueden producir situaciones en las que la cooperativa sirva más al interés meramente lucrativo que al mutualista de satisfacción de los intereses de sus socios. Sirva como ejemplo el caso de las cooperativas de viviendas. La Ley permite que la cooperativa venda o arriende a terceros no socios los locales comerciales y las instalaciones y edificaciones complementarias y que hasta un 30% de las viviendas de la promoción se vendan también a terceros. Esto significa que, al referirse ese porcentaje al total de viviendas y no al total de metros cuadrados dedicados a tales viviendas, más de la mitad de la superficie de las viviendas construidas puedan ir a parar a manos de no socios.
Una cuestión importante al hilo de nuestra argumentación es determinar el destino de los ingresos obtenidos con las operaciones con terceros. La Ley extremeña vigente determina que los estatutos de la cooperativa deben establecer el porcentaje de los beneficios obtenidos de las operaciones con terceros que se destina al fondo de reserva obligatorio. El mínimo será el 50% y no hay máximo, es decir, podría decidirse que el 100% de tales beneficios integra ese fondo. Esto supone un cambio importante con respecto a la derogada ley 2/1998, ya que, según esta norma, todos los beneficios resultantes de las operaciones con terceros iban a engrosar el fondo de reserva obligatorio. La Ley estatal y la mayoría de leyes autonómicas también optan por destinar la mitad de los beneficios extracooperativos al reiterado fondo, con algunas excepciones como las de Aragón y País Vasco, donde no distinguen entre actividades cooperativizadas y actividades con terceros a la hora de establecer el destino de los beneficios de la sociedad[23]; Castilla-La Mancha, que reduce el porcentaje citado al 20%; Andalucía, donde un 25% se destina al fondo obligatorio y otro 25% al fondo de sostenibilidad; Asturias y Cataluña distinguen en función de que se contabilicen separadamente o no las actividades extracooperativas[24]. Esto es, salvo en la Comunidad de Madrid, donde sus cooperativas tienen que destinar todos los beneficios procedentes de su actividad económica con terceros no socios, en el resto de España la idea predominante es que los socios puedan beneficiarse económicamente de una parte importante de esos beneficios generados por actividades que no se corresponden con la tradicional filosofía de este tipo de sociedades.
Por último, para cerrar este apartado relativo al mutualismo, hay que hacer unas consideraciones sobre el número de socios de las sociedades cooperativas. Y es que la idea de mutualidad en el ámbito societario se asocia a un elevado número de socios. El carácter abierto de las cooperativas favorece la participación del mayor número de personas que se involucran en la actividad de la sociedad y se benefician personalmente de ello. El mutualismo no es esencialmente pluripersonal, sino, permítasenos la expresión, multipersonal. Un ejemplo de ello es la exigencia de al menos cincuenta socios en las mutuas de seguros y mutualidades de previsión social, o de ciento cincuenta en las sociedades de garantía recíproca[25]. Al contrario de las sociedades mercantiles capitalistas, donde la pluralidad de socios suele ser consecuencia de la necesidad de alcanzar una determinada cifra de capital y donde se permiten las sociedades unipersonales, las sociedades de base mutualista deberían estar compuestas por cuantos más socios mejor. No es concebible una cooperativa de un solo socio, pues ni en sus orígenes su existencia perseguía obtener el beneficio de la limitación de responsabilidad de sus socios[26]. Hemos visto como paulatinamente a través de la historia de la legislación cooperativa se ha ido reduciendo el número mínimo de socios, desde los quince que exigía el Reglamento de la Ley de Cooperación, después reducido a siete, en la Ley de General de Cooperativas de 1974; cinco, en la ley General de Cooperativas de 1987; hasta llegar a los tres de la vigente Ley estatal 17/1999.
La Ley de Extremadura 9/2018 mantiene el mismo número mínimo de socios que la anterior ley de cooperativas a la que sustituye. En principio se necesitan tres socios comunes para constituir una cooperativa de primer grado[27], con la excepción de las cooperativas de transportistas y agroalimentarias, donde el mínimo de socios se fija en cinco[28]. Este mismo mínimo de tres es la tónica general seguida por la Ley 17/1999 y todas las leyes autonómicas, salvo Valencia y Navarra que lo elevan a cinco socios, y salvo Cataluña y Galicia que lo reducen a solo dos socios. En algunos casos se reduce también a dos, pero únicamente para las cooperativas de trabajo asociado (Murcia, Valencia y proyecto de ley de Canarias). También en Murcia y Cataluña se exige un número especial para el caso de cooperativas de consumidores y usuarios. En concreto, veinte y diez, respectivamente. Por último, para terminar con este breve repaso al número mínimo de socios en las diversas regulaciones, en Extremadura existen las denominadas cooperativas especiales, reguladas por la ley 8/2006, de 23 de diciembre, que se pueden constituir con sólo dos socios, sin que puedan exceder de veinte. Como también requieren entre dos y veinte socios las sociedades cooperativas microempresas de la Rioja.
5. Consideraciones finales
Desde un tiempo a esta parte, se está produciendo a través de la regulación normativa una redefinición de las sociedades cooperativas. Todas las normas reguladoras de este tipo de sociedades mantienen el clásico y ortodoxo concepto de sociedad cooperativa. Del mismo modo, ya sea a través de declaraciones genéricas contenidas en sus preámbulos o exposiciones, ya sea de manera expresa, con la inclusión de un artículo concreto en el que se manifiesta la obligatoriedad de seguir esos principios, o de ambas formas, pero cuando se trata de desarrollar esa idea de cooperativa todas las leyes autonómicas, sin excepción, y también la Ley estatal, contradicen en mayor o menor medidas sus propios puntos de partida.
De todos los principios cooperativos, entendemos que hay dos que revisten especial importancia, en cuanto contribuyen a dotar a las cooperativas de unas características propias que las distinguen de las típicas sociedades capitalistas. Una, el carácter democrático de su gestión, que implica que el poder de decisión de los socios, los votos de que dispone, no depende de su aportación al capital, sino del hecho en sí de la condición de socios, es una de estas características diferenciadoras. La otra es el mutualismo. Para la ley extremeña “La mutualidad cooperativa, que es el elemento tipológico primario de la sociedad cooperativa, consiste en la satisfacción de las necesidades económicas de los socios mediante su participación en una empresa gestionada en común por aquellos”. Habría que aclarar que, para que podamos hablar realmente de mutualismo, esa satisfacción de las necesidades económicas de los socios debe llevarse cabo mediante actividades de la cooperativa con los propios socios. Esto no significa que pierda el carácter mutualista la cooperativa que no se limita a realizar operaciones con sus socios, sino que también las lleva a cabo con terceros que no pertenecen a la sociedad. Pero, lógicamente, esas operaciones no mutualistas deberían ser minoritarias en términos cuantitativos. En la actualidad, hay una clara tendencia a liberalizar esta posibilidad, como hemos analizado anteriormente. De hecho, en lo que respecta a las cooperativas extremeñas, no será difícil ver sociedades cooperativas cuyos ingresos provienen mayoritariamente de operaciones con terceros. No creemos que la razón esgrimida de la viabilidad de la empresa valga también para justificar el destino de los beneficios obtenidos de las operaciones con terceros. Que parte de estos beneficios puedan repercutir directamente en un lucro para el socio es una característica típica de una sociedad mercantil capitalista. Todo este nos lleva a la conclusión de que, a pesar de lo que declara la legislación cooperativa, la mutualidad se ha convertido en un “principio orientador general, pero no absoluto” de las sociedades cooperativas (Bertossi, 2010: 144). La cooperativa, en la práctica, puede dejar de ser una sociedad mutualista sin que ello afecte a su existencia como tal.
Respecto al carácter democrático de las cooperativas, del análisis realizado en apartado anterior llegamos a la misma conclusión: no existe un auténtico funcionamiento democrático o, al menos, la ley extremeña permite que, a pesar de que en el concepto de sociedad cooperativa de su artículo 1 dice que los socios “administran democráticamente la empresa, una cooperativa funcione de manera no democrática o, si se prefiere, se podría decir que la Ley establece una democracia sui generis. ¿Cómo se puede calificar si no el porcentaje de 40% de votos totales que pueden ostentar los socios capitalistas o asociados y que esto haga posible que un único de estos socios pueda tener mayoría en la asamblea general si no asisten a la misma dos socios comunes?[29]. Se le ha dado un excesivo peso a otros socios no estrictamente esenciales para la existencia de la cooperativa en detrimento de los auténticos socios cooperativistas, aquellos que participan en la actividad cooperativizada.
Las reservas planteadas frente a las medidas legislativas anti mutualistas y antidemocráticas las justifica el legislador en necesidades económicas, en la propia viabilidad de la empresa que se constituye bajo la forma de cooperativa. Y no le falta razón, la posibilidad de realizar un amplio volumen de operaciones con terceros repercute en mayores oportunidades de beneficios económicos y un mayor poder de decisión puede atraer a inversores. El punto a discutir son los límites de instaurar normas contrarias a los principios informadores de las cooperativas y hasta qué punto no se está desnaturalizando a este tipo de sociedades y sus consecuencias. La Fundación Idelcoop, en un documento de referencia acerca de la declaración de la Alianza Cooperativa Internacional sobre la Identidad Cooperativa, considera que es cierto que los principios son mandamientos de hierro que deben ser seguidos, pero para actuar como patrones de medición, en el sentido de que deberían restringir, incluso prohibir, algunas acciones al tiempo que promueven otras. No basta, continua la declaración, con preguntar si una cooperativa se ciñe a la letra de los principios; es importante saber si sigue su espíritu, si la visión que cada principio proporciona, individual y colectivamente, está incorporada en las actividades diarias de la cooperativa. No son una lista anticuada que deba ser revisada periódicamente, sino marcos dentro de cuyos límites se puede actuar[30].
La distancia entre sociedades cooperativas y sociedades capitalistas, especialmente con la sociedad de responsabilidad limitada, es cada vez más corta. Las líneas divisorias entre ambos tipos sociales son muy sutiles. Sobre todo, teniendo en cuenta la libertad de pactos estatutarios en ambos tipos de sociedades, sin más límite que los principios configuradores de la sociedad cooperativa y del tipo de sociedad capitalista elegido, respectivamente[31], y la laxitud con que las leyes sobre cooperativas interpretan esos principios. La porosidad de los principios cooperativos y la contaminación societaria de las leyes cooperativas (Meira, 2018:109,110) hacen posible que se pueda capitalizar una sociedad cooperativa y, del mismo modo, se puede cooperativizar una sociedad capitalista. Hay quien ya sostenía hace tiempo que muchas sociedades de responsabilidad limitada eran cooperativas de hecho (Garcia-Gutiérrez Fernández, 1995). En este último sentido, nada impide que una sociedad capitalista cree un fondo obligatorio diferente del fondo de reserva y con finalidad igual o similar a los fondos de educación y promoción que existen en las cooperativas. También es posible que en una sociedad de responsabilidad limitada se exija para tomar acuerdos, además de los porcentajes mínimos de capital que la Ley de Sociedades de Capital recoge para este tipo de sociedades, el voto favorable de un determinado número de socios, ex artículo 200.2. Se ha puesto de relieve como, aunque no sea fácil ni común que una sociedad capitalista cumpla con los principios inspiradores de una empresa de economía social, a través de un apoyo al desarrollo sostenible y una política de responsabilidad social empresarial, puede llegar a conseguir los mismos objetivos que las empresas que tradicionalmente se consideran dentro de este concepto de economía social (Arana Landín, 2012: 98).
La distancia que separa a la cooperativa de la sociedad capitalista, en sus orígenes formas de empresa antagónicas, es cada vez menor. Esto es debido a una creciente tendencia a una interpretación muy flexible de los tradicionales principios y valores cooperativos. Las diferentes normas sobre cooperativas manifiestan expresamente la adhesión a dichos principios y valores, pero a la hora de desarrollar los diferentes aspectos de la normativa cooperativa en mayor o menor medida se contradicen, ya que se alejan de ellos. Hay quienes consideran este un proceso normal, alegando que la sacralización de los principios es un lastre para el desarrollo de las cooperativas (Santos Domínguez, 2015:92), o advirtiendo de que la dogmatización de los principios cooperativos internacionales es un riesgo para la caracterización de este tipo de sociedad (Macías Ruano, 2017:13) Esta postura, aún siendo cierta, no puede entenderse como un todo vale a la hora de establecer el régimen jurídico de las sociedades cooperativas. Hay que establecer límites para evitar una desnaturalización de este tipo de sociedades. La viabilidad empresarial de las cooperativas es uno de los argumentos que utiliza el legislador para alejarse de los principios cooperativos. Pero esto no es un fin que justifique cualquier medio. Porque en realidad no es la empresa la que está en peligro, sino la forma social elegida. Nada impide que si una empresa no es económicamente sostenible bajo la forma de sociedad cooperativa se transforme en sociedad capitalista, por ejemplo, en sociedad de responsabilidad limitada.
No se puede olvidar que la cooperativa, como ejemplo paradigmático de la economía social, cumple una serie de funciones que la hacen acreedora de un trato privilegiado en el ámbito tributario, de la competencia o de la contratación pública, frente a otros tipos sociales. Asimismo, acceden a ayudas y subvenciones públicas que se justifican por su finalidad social. La única manera de justificar tales beneficios es la especialidad de este tipo social, sobre todo frente a las sociedades capitalistas (Fajardo, 2013). Un régimen favorable se justifica en la especialidad de las sociedades cooperativas que se basa en que poseen una identidad distinta o, si se prefiere la especial identidad de la sociedad cooperativa justifica que posea un régimen específico diferenciado del de las sociedades capitalistas. Así lo ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por Corte di Cassazione italiana sobre la compatibilidad con el derecho de la Unión Europea con las exenciones fiscales otorgadas por el estado italiano a determinadas cooperativas (Fici, 2015)[32].
En el documento de la ACI denominado Plan para una Década Cooperativa (2012-2020)[33] se trata el tema de la identidad cooperativa. De su contenido, interesa destacar cómo se expresa la necesidad de establecer lo que para la ACI es el “núcleo irreductible” de la cooperativa. En este sentido, se pone de relieve como la participación de los socios en la sociedad, incluyendo su participación democrática, no sólo es parte de dicho núcleo, sino que se considera un fin en sí mismo que hay que proteger para “responder a la acumulación de poder en manos de una pequeña élite”. El Plan muestra su preocupación por los diferentes grados de aplicación de los principios cooperativos en función de las diferentes regiones y regulaciones normativas, lo que conlleva en ocasiones la existencia de cooperativas “no auténticas” que buscan simplemente obtener las ventajas que ofrece este tipo social. En este mismo sentido se alerta del riesgo por parte de las cooperativas de caer en un comportamiento isomórfico respecto a las sociedades capitalistas que les haga perder su singularidad.
Decía Vicent Chuliá (1984:12), hace treinta y cinco años algo que, a nuestro juicio, sigue vigente hoy día: “los problemas de la actual legislación cooperativa española se contemplan como un rompecabezas insoluble si se parte de una concepción formal-positivista……Aún hoy, la legislación cooperativa más avanzada está lejos de recoger el fenómeno jurídico cooperativo con suficiente fidelidad: por ejemplo, la misma definición legal de sociedad cooperativa y su regulación legal, en congruencia con los principios cooperativos que a veces la propia ley proclama”.
Si comparamos la regulación extremeña con los conocidos principios del derecho cooperativo europeo (PECOL)[34], elaborados por un grupo de expertos universitarios en derecho cooperativo tras el análisis comparativo de la legislación sobre cooperativas en Alemania, España, Finlandia, Francia, Italia, Portugal y Reino Unido[35] (Fajardo, Fici, Henrÿ, Hiez, Meira, Münkner y Snaith, 2017), llegaremos a las mismas conclusiones que venimos expresando. Salvo en la cuestión referida al número mínimo de socios, que PECOL estima que bastan dos para constituir una cooperativa, y en no establecer límites a las operaciones con terceros, salvo los estatutarios que se consideren oportunos, se es mucho más cuidadoso con una regulación que preserve el carácter democrático y mutualista de las cooperativas, en le sentido que hemos venido entendiendo en este trabajo. Así, considera que la normativa cooperativa debe asegurar que los miembros controlen democráticamente y para ello parte del principio de un socio, si bien se admite el voto plural, pero deberán garantizar que, en ningún caso, los inversores o una minoría de cooperativistas controlen la cooperativa. En lo que respecta a los resultados extracooperativos, se entiende que deben destinarse íntegramente a reservas irrepartibles.
La última ley autonómica sobre cooperativas, la Ley 9/2018 de sociedades cooperativas de Extremadura constituye un claro ejemplo de un proceso legislativo que se viene llevando a cabo en nuestro país paulatinamente, desde hace años, de progresivo alejamiento de las cooperativas de los tradicionales y aún vigentes principios y valores cooperativos. El Plan para una Década Cooperativa de la ACI, entiende que hay que “Obtener capital fiable para las cooperativas al mismo tiempo que se garantice el control por parte de los socios”. No es tarea fácil, pues el inversor puro suele demandar capacidad de decisión. En la búsqueda de ese equilibrio se ha establecido un sistema que se asemeja más a una sociedad capitalista con tintes personalistas que a una sociedad cooperativa. En el reiterado Plan se considera importante que el marco regulatorio de las cooperativas apoye y proteja la identidad cooperativa; que cada normativa incorpore los principios cooperativos dentro de su contexto territorial, pero de forma que refleje la identidad de esta forma social[36]. A pesar de declararse de forma expresa fiel a los mencionados principios, es discutible que la regulación de importantes aspectos del funcionamiento de la sociedad cooperativa respondan esos principios y, consecuentemente, que se refleje lo que debería ser la auténtica identidad de una cooperativa.
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